公务员贷款委托人炒股票

作者：叶庚清 胡英帅

近日，笔者代理了一起受贿案件。案件事实为请托人黄某主动提出为被告人郑某炒股，在此之前郑某也炒股，但数量不多。此时郑某同意的原因在于黄某向其允诺，自己公司有专业的炒股人士同时自己可以获知内幕消息等。基于对黄某的信任，郑某从银行贷款300万将其交付给黄某。从选购股票到炒股方式等全部由黄某做主。并且在“委托炒股”时双方已达成约定，由郑某贷款交给黄某炒股，不需黄某提供任何担保，只因为黄某出力，盈利按比例分成，将大部分给黄某，郑某收取少部分；亏损的话，则由黄某承担。由于黄某根本没有炒股的专业团队，也无内幕消息，最终造成股票亏损，黄某按约将损失填平。由此公诉机关认定黄某承担的损失即郑某所获的“收益”，进而认定被告人郑某通过“委托炒股稳赚不赔”的方式收受黄某的行贿款。

寥寥数语的起诉书看似将被告人郑某的罪状一一罗列，但笔者仍对所谓“委托炒股稳赚不赔”是否符合实际出资的“委托炒股型”受贿罪的构成要件产生了深深的质疑。由于实践中对实际出资的“委托炒股”型受贿罪的认定存在诸多争议，笔者想借此机会拟作一探讨。

1.法律规定

对于“委托炒股型”受贿罪规定在2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。”

根据上述法律的规定，实际出资的“委托炒股型”受贿罪构罪的前提应当是，客观上请托人给予国家机关工作人员的收益要明显高于国家机关工作人员出资应获收益，以及国家机关工作人员必须主观上明知请托人给予更多的利益，才能认定受贿罪成立。但如何具体把握上述两个方面的认定标准，实务中是存在争议的。

2.对“明显高于出资应得收益”的把握

实践中对于“明显高于出资应得收益”主要有两种观点。

其中一种认为，将出资应得收益之外的收益直接认定为受贿数额。

另外一种观点认为，对“明显高于出资应得收益”的判断并非形式判断，而是实质判断。虽然数额被认为是区分受贿犯罪与一般违纪行为的重要参考指标，在受贿犯罪的定性定量过程中起着举足轻重的作用。但作为受贿犯罪成立的量化标准，对犯罪数额的规定及认定规则本身首先应当符合“标准”的基本要求，即必须明确化和具体化。本属于犯罪客观要件一部分的犯罪数额，就更应尽可能地做到形式化和非价值化，从而使人们在司法认定中通过事实判断能够准确地得出结论。

笔者倾向于第二种观点，“明显高于出资应得收益”的数额认定标准并不能一概而论。高于应得收益是根据理财行为的客观情况进行的事实确认，但“明显高于”却是结合社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。

另外，在国家机关工作人员实际出资的情形下，还应结合请托人接受委托后资本运作情况分析国家机关工作人员获取“利润”的真实性质。笔者结合两种特殊情形展开讨论：

1、请托人向国家机关工作人员承诺“稳赚不赔”。虽然《证券法》、《合同法》规定证券、期货公司不可接受客户的全权委托，承诺保底或是分担收益及亏损，但实务中在合同里约定收取保底收益或者不承担亏损责任，已经是一种普遍现象，尤其是非正规的委托理财合同中，均设立有要求受托人保值增值的保底条款，并约定赢利超出部分由双方共同分享。不能由此认定国家机关工作人员基于该合同收取的收益就是受贿款，因为判断是否受贿，核心在于这种行为是否权钱交易。实际上，当事人收取这种保底收益是基于市场的通行做法，并不能简单的认定是以“委托炒股”为名、实为受贿。换言之，在当前相关民商事法律还未进行有效规范的情况下，刑事法律不宜过度扩张介入到私法领域的一些民商事行为，根据刑法的谦抑性，不宜轻易作为受贿犯罪处理。

2、国家机关工作人员虽有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以投资回报名义给付的财物。

委托炒股应当以国家机关工作人员的委托为前提，也就是说，请托人应当在国家机关工作人员委托的权限内进行投资。如果请托人没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家机关工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”如果国家机关工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿罪。

委托炒股的收益明显高于出资应得收益的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明，应当允许被告人对明显高于出资应得收益的初步推断进行反证与抗辩。国家机关工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投资“利润”行为的受贿性质。

3.对“明知”的把握

在认定“明显高于受贿人出资应获得收益”后，更重要的是判断国家机关工作人员主观上是否明知请托人给予更多的利益。国家机关工作人员在获取“收益”时对“收益”高于出资应得收益这一事实的认识主要存在三种情况：

第一种情况，明确知道所获“收益”高于自己的应得收益，超出部分是对方给予的“好处费”。此种情形可以明确认定国家机关工作人员有受贿故意。国家机关工作人员明知其索要或者获取的收益明显高于正常的投资收益，且明知之所以能够获得这一收益，是由于利用职务之便为他人谋利益的结果，不管请托人是否将国家机关工作人员的出资用于投资理财，都应作为受贿罪认定。

第二种情况，国家机关工作人员应当知道所获“收益”高于自己的应得收益。当国家机关工作人员在主观上对所收受的财物性质具有概括性认识时，无疑能意识到自己行为的社会危害性和违法性。因此也可以认定国家机关工作人员具有受贿的主观故意。

第三种情况是基于各种原因对自己“应得收益”产生错误认识，从而确实不知自己从请托人处多获得了利益。判断的关键在于国家机关工作人员是否有受贿的故意。如果行为人缺乏主观上的认识因素，基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意，即使国家工作人员接受明显高于出资应得收益的“利润”，也应认为其没有受贿犯罪故意从而不构成受贿犯罪。

在委托理财型受贿中，判定国家机关工作人员的主观认识因素是为避免客观归罪，是准确认定受贿性质的必要过程。

4.案件

最后，回到本文开篇的案例当中，公诉机关仅凭双方约定“委托炒股稳赚不赔”就认定双方不存在真实委托炒股的行为，实质是黄某为郑某进行利益输送，其观点是荒谬的。在当前相关民商事法律还未进行有效规范的情况下，刑事法律不宜过度扩张到私法领域的一些民商事行为，更不宜轻易作为犯罪处理。

更何况填平的损失不属于“炒股收益”。本案中无论是按照公平原则还是承担的风险比例，黄某收取大部分收益，由其承担风险完全没有显失公平。反而是由郑某承担风险为黄某贷款炒股，且无需黄某提供任何担保，盈利时还能收取大部分收益，这显然对郑某不公平。基于上述事实，于情于理炒股的损失都应由请托人黄某来填补。

笔者认为在判断是否符合实际出资的“委托炒股型”受贿罪的构成要件时还需以审慎的态度，从请托人给予国家机关工作人员的收益要明显高于其出资应获的收益，以及国家机关工作人员必须主观上明知请托人给予更多的利益，这两个方面进行综合分析与判断。

5.结语

近年来，随着我国反腐力度的持续加大，贿赂犯罪的手段也在不断翻新，投资入股、委托炒股、帮助理财、出具借条等一些非常隐蔽的新型贿赂方式日益增多，并试图为权钱交易披上“合法外衣”。在此情况下更需司法人员秉持着公平公正的态度，从法律层面判断国家机关工作人员的行为究竟是否满足构罪的条件，切不可矫枉过正。也只有这样，才能真正实现法律效果、社会效果的有机统一，让人民在每一个案件中感受到公平与正义。