炒股属于经营(炒股属于经营活动吗)

【基本案情】

2014年7月至2015年9月间,被告人杨振华作为甲公司的实际控制人,伙同被告人钱洪瑞在北京市朝阳区安立路××号某大厦2103室等地,以甲公司的名义,通过发放宣传单、口口相传等方式向社会公开宣传成立北京乙投资管理中心(有限合伙)、北京丙投资管理中心(有限合伙)、北京丁投资管理中心(有限合伙)分别投资“某市人民医院迁建项目”“某医药港项目”“某公司锡矿项目”,以及宣传投资“某新三板1号投资基金”“债权转让与受让”等项目,并承诺高额返利和返本付息,吸收袁小某、庞士某、武海某等83名投资人的投资款共计人民币3470余万元,尚未退还上述投资人的投资款共计人民币3010余万元。

【案件焦点】

在认定被告人杨振华行为是否具有“以非法占有为目的”的主观故意时,“炒股”“炒期货”等高风险经济行为是否属于“生产经营活动”。

【裁判要旨】

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项的规定,使用诈骗方法非法集资,具有“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”情形的,可认定为“以非法占有为目的”,以集资诈骗罪定罪处罚。

本案中,被告人杨振华非法集资后,并未将集资款用于合同约定项目的投资,而是主要用于“炒股”和“炒期货”,导致集资参与人的损失。二被告人系虚构投资项目进行集资,但在认定被告人杨振华行为是否具有“以非法占有为目的”的主观故意时,则因“炒股”“炒期货”等高风险经济行为是否属于“生产经营活动”导致笔者在审理过程中对何为刑事语境下的“生产经营活动”产生了思考。

第一,刑事语境下的“生产经营活动”应结合我国市场经济发展现状作广义理解。我国的市场经济发展至今,已经形成了较为成熟的经济运行秩序,劳动力市场、商品市场和资本市场等分类市场有序流通,不同市场间又互为倚仗,经济活动不断细分,深入每一个市场的每一个枝节,共同构成了市场经济。从这个角度来看,生产经营活动的内涵早已突破,应延伸理解为不同分类市场中各类企业的生产和经营行为。对投资项目和集资款处置方式的性质进行评价,同样应根据社会经济的发展,在坚持合法性的基础上,以符合市场经济规律、遵循市场秩序为标准去进行扩大解释,对“生产经营活动”作广义理解,将“炒股”“炒期货”甚至于“炒房”等不具有商品生产性质的资本经营活动以及其他虚拟经济活动均纳入其范围,而不应单纯以投资项目有无实体经济依附作为评价标准。

第二,刑事语境下的“生产经营活动”应体现非法集资行为本身的高风险性质。行为人违法设立的资金募集企业,与银行、保险、证券等机构存在明显差异,不仅缺乏公募资质,而且抗风险能力亦相去甚远。投资的高风险性本身即是非法集资的特点,集资款的应用和处置方式存在高风险亦是题中之义。作为非法集资的目的行为,“生产经营活动”理应涵盖“炒股”“炒期货”等高风险的经济行为。

第三,“生产经营活动”本质是合法追逐利润且无非法占有目的的市场经济行为。从上述司法解释的条文来看,“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还”的情形,体现了非法占有为目的的主观故意。“生产经营活动”本质上是为合法追逐利润且无非法占有目的市场经济行为,具体在非法集资过程中则体现为实现集资双方共同经济利益而合法从事的市场经济行为。

综上 ,刑事语境下的“生产经营活动”是指单位或个人在遵循市场经济秩序和规律的前提下,旨在通过合法方式追逐市场利润且无非法占有目的的一切经济活动的总称。被告人杨振华从事的股票、期货行为虽然没有实体经济项目依附,且有较高的经济风险,但其行为系为了偿还约定的投资回报以及获取利润,性质上迥异于挥霍、携款逃匿等非法占有行为,应认定为“生产经营活动”。

【案例索引】 北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终748号刑事裁定书